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Lettre de l'Expertise Immobilière - N°2

2ème semestre 2018

François HAUGUEL et Ludovic HAUGUEL vous proposent une nouvelle lettre d'information sur le thème de l'expertise immobilière, et plus précisément sur l'expertise des valeurs locatives ou vénales de tous les biens immobiliers.
Nous vous proposerons dans chaque numéro des articles de spécialistes dans le domaine de l'immobilier commercial, tertiaire, industriel et aussi résidentiel.
Nous évoquerons à la fois des sujets juridiques et aussi les nouveautés sur ces marchés.

Pour ce second numéro, il nous semblait intéressant de vous faire part dans notre Edito, d'un article sur l'évolution des conditions d'occupation et des nouveaux usages des enseignes commerciales. Dans notre rubrique Jurisprudence, nous revenons sur un avis rendu par la Cour de Cassation sur la possibilité de déroger à une des dispositions les plus importantes de la loi Pinel; le plafonnement à 10 % de la variation annuelle du loyer des baux commerciaux.

 
 
 
Edito
Du droit au bail aux pop-up stores
Ou l’évolution du commerce vers la précarité ?
 
Analysant la baisse des valeurs locatives, et en particulier du droit au bail qui est un loyer en capital, l’auteur tire la sonnette d’alarme. Dans le meilleur des cas, il s’agit d’une érosion ; dans le pire, il s’agit d’une chute brutale. Le commerce serait ainsi en route pour toujours plus de précarité, de loyer pur, de variable pur, et de simple rôle de relais dans la chaîne digitale. Dès lors, la question de la propriété commerciale va se poser. Elle se pose déjà. De son point de vue, à l’aube de l’intelligence artificielle, il est urgent de mener une vraie réflexion sur les baux commerciaux.
Par Patrick Colomer, expert près la cour d'appel de Paris agréé par la Cour de cassation,
Comment est-on passé du monde des fonds de commerce surprotégés aux pop- up stores ? Du bonheur pour le bailleur de percevoir un droit d’entrée à la souffrance, partagée, de la participation aux travaux et des franchises de loyer ? Du paiement de droits d’entrée ou droits aux baux pour obtenir la propriété commerciale à la restitution des clés …  
En 2007, les locataires payaient pour entrer : les bailleurs imposaient leurs vues à travers des droits d’entrée et des baux investisseurs. En 2017, les bailleurs versent des droits d’entrée aux locataires sous la forme de participations aux travaux d’aménagement.
Les baux sont moins investisseurs, c’est-à-dire moins bailleurs :
- toutes les charges ne sont plus récupérables
- le bailleur participe aux travaux du locataire, directement
- les loyers sont progressifs
- s’y ajoutent des franchises
- les charges peuvent être plafonnées
Les valeurs de droit au bail, qui sont la somme d’argent versée entre locataires pour acquérir un local, ont fortement diminué, et même les cessions deviennent rares. Lors des renouvellements, voire en cours de bail, les locataires n’hésitent pas à renégocier les loyers à la baisse, le tout souvent hors cadre juridique, et même à rendre les clés en cas de refus… L’apparition de la vacance, c’est-à-dire de boutiques vides, a renversé la vapeur. Si le locataire part, il faut relouer à tout prix et à tout prix … Une boutique rue Crébillon à Nantes, louée en 2007 au prix de 120 000 euros par an avec un droit d’entrée de 700 000 euros a été relouée en 2017 suite au départ du locataire en loyer pur pour… 90 000 euros par an !
Dans les centres commerciaux, on assiste au retour des indépendants, qui sont accueillis avec des franchises de loyer et même souvent avec des droits d’entrée inversés sous forme d’une année de loyer, à titre de participation aux travaux. Est-ce dû à la crise ? On assiste à une augmentation des valeurs locatives depuis avril 2017 dans le secteur des bureaux, les entrepôts, l’habitation… mais pas dans le commerce de détail.
Le loyer dépend directement du chiffre d’affaires. Celui-ci n’a pas baissé, mais il n’est plus réalisé exclusivement dans les boutiques. La distribution est devenue omnicanal. Le développement des sites marchands Internet a été un accélérateur de la crise du commerce de détail en boutiques. La vague d’attentats incite les clients à consommer chez eux. Cependant les boutiques sont toujours nécessaires, nous ne sommes pas des robots, nous avons besoin de lien social. Toutes les enseignes ont constaté que l’ouverture d’une boutique dans un secteur géographique entraînait un développement du chiffre d’affaires … sur Internet. En 2018, le commerce virtuel est le complément du commerce physique, et non l’inverse.  
Mais le commerce doit se réinventer, comme cela a été le cas pour les bureaux à travers le coworking, et le télétravail mixé avec la flexibilité. En boutique, c’est le consommateur qui va au produit, sur Internet c’est l’inverse, avec un comparateur de prix. Ce phénomène va s’amplifier avec le développement de l’intelligence artificielle : des produits ciblés seront présentés au consommateur en précédant ses désirs. Les boutiques doivent évoluer, en procurant plus de convivialité, du service et du conseil.
Mais moins de chiffre d’affaires en boutique, c’est mécaniquement moins de loyer.
Les droits d’entrée et droits aux baux étant des loyers en capital, ce sont ceux qui sont le plus affectés.
Le marché locatif est à deux vitesses : les bons emplacements dans lesquels on assiste à une érosion des prix, est les autres où c’est un effondrement. Le problème est la vacance, parfois même dans les bons emplacements… Une boutique vide représente un coût pour les bailleurs : la taxe foncière, les charges non récupérables, parfois un gardiennage.
Les bailleurs relouent souvent en baux de courte durée, appelés pop-up stores, sans droits pour les locataires. Où est passée la propriété commerciale ? Ces commerces éphémères se généralisent, parfois uniquement avec un loyer variable, et même charges comprises…
Protéger le passé, ce n'est pas préparer l'avenir, ce qui doit nous conduire à une vraie réflexion sur les baux commerciaux à l'aube de l'intelligence artificielle, dont les conséquence sur nos modes de vie seront, plus importantes que fut la révolution Internet.
 
 
 
Jurisprudence
De l’espoir nourri par un texte politiquement emblématique aux…
déceptions de la loi Pinel
 
Dans un avis rendu par la Cour de cassation, on apprend que le lissage à 10 % du déplafonnement éventuel du loyer qui était l’une des dispositions emblématiques de la loi Pinel, n’est pas d’ordre public. Les parties, et notamment les bailleurs, peuvent y déroger ou demander au locataire de bien vouloir y déroger. Il ne s’agit certes que d’un «avis». Les cours d’appel peuvent donc s’en affranchir… à condition d’en avoir le courage. Ça s’est déjà vu !
 
Par Me Corinne de Prémare, avocat-associé (Cabinet H. B. & Associés)
La Cour de cassation a pour mission d’harmoniser et d’unifier le droit, notamment au regard des trente-six cours d’appel et de tous les tribunaux. C’est donc par la rédaction et la publication des arrêts de cassation que la Cour remplit une telle mission. Cependant, au cours d’une procédure, il est possible que le juge ou les membres d’une cour d’appel soient confrontés à une question de droit nouvelle qui présente une difficulté sérieuse et une interprétation particulière.
 
Dans une telle hypothèse, il est demandé à la juridiction suprême d’apporter un éclairage, une solution à ce type d’interrogation (Coj, art. L. 441-1). Pendant cette demande d’avis, la procédure est suspendue et la Cour de cassation a trois mois pour se prononcer. C’est dans ces circonstances que le tribunal de grande instance de Dieppe a interrogé la Cour de cassation afin qu’elle rende un avis.
 
A ce titre, chaque année, la Cour de cassation rend une dizaine d’avis. Au cas présent, l’avis porte sur certains éléments de la loi du 18 juin 2014, souvent appelée «Loi Pinel». Cette loi a été présentée comme celle de la grande réforme des baux commerciaux. Deux thèmes majeurs ont été abordés par ce texte : le premier porte sur les charges, le second sur une réécriture de certaines dispositions en matière de renouvellement.
L’avis de la Cour de cassation porte sur ce deuxième point.
 
Initialement, les projets de cette loi ont été présentés par des avocats spécialisés en matière de baux commerciaux et les plus grands noms de la doctrine ont été sollicités pour rédiger un texte cohérent : le Professeur Jean-Pierre Blatter, le Conseil du Cncc en la personne de Maître André Jacquin, le Conseil de l’Alliance Maître Jehan-Denis Barbier et celui du Procos Maître Gilles Hittinger-Roux ; leurs écrits répondaient à une logique rationnelle et à un réalisme juridique. Cependant, des commissions parlementaires ont été constituées et malheureusement, les textes initiaux ont perdu leur fluidité et une grande partie de leur intérêt. Dès la publication de la loi, les premiers rédacteurs ont soulevé de très nombreuses questions, tant au regard de son étendue, de son domaine, de sa mise en œuvre... Certains se sont autorisés à railler inutilement ce texte. Les magistrats se sont retrouvés confrontés à un vrai désarroi.
C’est dans ces circonstances que le tribunal de Dieppe a formulé le 4 décembre 2017 par le juge des loyers commerciaux, une demande d’avis. Deux éléments de réponse ont été formulés par la Cour de cassation.
 
1. Sur le caractère d’ordre public du lissage de 10 % du loyer
L’un des éléments sur lequel de nombreux juristes ont porté leur réflexion est la portée du lissage du loyer.
En effet, le texte prévoit, pour réduire les effets de l’augmentation des loyers en cas de déplafonnement ou plus généralement lors de sa fixation à la valeur locative, à l’alinéa 4 de l’article L. 145-34 : «en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1er et 4e de l’article L. 145-33, ou s’il est fait exception aux règles du plafonnement par suite d’une clause de contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente».
Certains auteurs ont considéré qu’il s’agissait du «plafonnement du déplafonnement». Rapidement, les utilisateurs du bail commercial se sont interrogés pour savoir s’il était possible de déroger à ce mécanisme ou s’il était obligatoire c’est-à-dire, d’ordre public.
Dans le silence de la loi, les bailleurs ont demandé aux rédacteurs des contrats que le locataire renonce à ce lissage.
 
Deux analyses de ce texte et de son caractère d’ordre public ont rapidement fait jour :
A. Pour les conseils du preneur
Toute renonciation était selon eux impossible. En effet, le bail commercial n’est pas un simple contrat consensuel.
 
Le législateur depuis 1953 a érigé cette relation bailleur-locataire en un véritable statut. Le but recherché n’est pas de protéger l’exploitant, mais le commerce proprement dit (les clients, les fournisseurs, les salariés, les prêteurs de deniers…). Dès lors, afin d’éviter les excès de certains bailleurs, des dispositions ont été érigées en un corpus de normes impératives : la durée du bail, les modalités de révision, de la déspécialisation, le régime des cessions, le formalisme en matière de congés.
Le principe d’un véritable statut a été renforcé par la substitution de la nullité au profit du réputé non écrit. Il faut souligner que cette préconisation est issue des travaux de la Fondation Boccara notamment par le Professeur Françoise Auque en sa qualité de rapporteur.
Dorénavant, une clause peut-être privée d’effet en dehors du temps, en dehors de toute prescription (Cf. Sophie Gaudemet – Thèse «La clause réputée non écrite»).
Il est pourtant certain que le texte du 18 juin 2014 concernant le lissage n’est pas expressément visé par les dispositions d’ordre public.
Cependant, la pratique des juridictions permet de constater que l’ordre public n’est pas limité aux seules dispositions textuelles. L’ordre public est une notion souple, dont les contours ne sont pas définis et ont vocation à s’adapter en fonction de l’évolution de la société. Il existe, et il existera toujours, un ordre public virtuel ou implicite dont le but est de permettre une adaptation des usages, au cas présent du commerce (cf. Travaux des Professeurs Jean Carbonnier et Philippe Malaurie).
 
Aussi l’ordre public virtuel émane du juge depuis toujours (Cass. Req. 26 Fev. 1824). Il le détecte dans les lois dont le législateur n’a pas précisé le caractère, ou encore dans les principes généraux dont il déclare l’impérativité nécessaire (travaux du Professeur Pierre Catala). En conséquence, les juridictions peuvent reconnaître le caractère d’ordre public à une disposition si elles estiment que son respect est nécessaire à la sauvegarde des intérêts de la société ; J.-P. Blatter retient à certaines occasions la formule «d’ordre public révélé».
Dans le silence de ce texte, et immédiatement après la publication de la loi du 18 juin 2014 tous les rédacteurs insérant la dérogation au lissage, ont mis en garde les bailleurs de l’aléa sur la portée d’une telle renonciation.
 
B. Pour les conseils des bailleurs
Pour ces derniers, il a été considéré de façon indéniable que l’article L. 145-34 n’est pas d’ordre public. Ils ont fait valoir que depuis des décennies les parties peuvent s’affranchir du mode légal de détermination de la valeur locative (C. de Cassation 24 oct. 1979).
 
Le sujet avait été de nouveau évoqué en 2005 sur le fondement de l’article 1 du protocole additionnel n° 1 et de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (Cedh). En effet, il a été considéré que la règle de plafonnement de l’article L. 145-34 n’est pas un texte impératif puisque d’une part, les parties peuvent décider d’y déroger lors de la signature du bail initial en concluant un bail d’une durée supérieure à neuf ans, et que d’autre part, elles peuvent, en cours de bail, renoncer aux règles légales de fixation du prix, notamment au plafonnement.
Dès lors, le texte qui n’a pas d’application obligatoire «ne porte pas atteinte aux impératifs de sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu». Il semble donc que sur le fondement de l’article L. 145-34 1er et 2e alinéa, sur la jurisprudence constante et des dispositions de la Cedh, la Cour de cassation considère aujourd’hui «l’étalement n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent convenir de ne pas l’appliquer».
 
2. Les parties arrêtent l’échéancier
La Cour considère que le juge des loyers n’a pas compétence pour fixer l’échéancier. Sa compétence est limitée «aux contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé». Cette position paraît assez logique.
Pour autant si les parties ne trouvent pas un accord quant à l’échéancier, il faudra de nouveau saisir la juridiction compétente à savoir vraisemblablement le tribunal de grande instance sur le fondement de l’article R. 145-23 «les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance qui peut, accessoirement, se prononcer sur les demande mentionnées à l’alinéa précédent».
 
En conclusion, cet avis apparaît pour le moins décevant. Le lissage devait être l’un des éléments fort de la loi Pinel, s’il devient dorénavant à la merci des bailleurs, il est vraisemblable qu’il disparaîtra.
Plus encore, s’il faut saisir une autre juridiction dans l’hypothèse où les parties ne peuvent se mettre d’accord quant à l’échéancier, il est certain que le texte tombera rapidement en désuétude compte tenu de la durée de la procédure.
Dans un précédent article, paru dans «L’Argus de L’Enseigne», j’avais évoqué avec mon associé le caractère «vraisemblablement temporaire» de ce lissage, je ne pensais pas avoir été aussi perspicace quant à l’analyse.
Il faut cependant garder espoir, car l’avis rendu ne lie pas la juridiction qui a formulé la demande. 
 
 

La Cour de cassation enterre le lissage Pinel
 
Avis du 9 mars 2018
Cour de cassation,
Troisième chambre civile
 
Vu les articles L. 151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du code de procédure civile ;
Vu la demande d’avis formulée le 4 décembre 2017 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Dieppe, reçue le 18 décembre suivant, dans une instance opposant M. et Mme D et Mme F, et ainsi libellée : «Les dispositions de l’article L. 145-34 du Code de commerce aux termes desquelles, en cas de modification notable des éléments mentionnés aux 1° et 4° de l’article L. 145-33 du même code, la variation de loyer qui en découle ne peut conduire à des augmentations supérieurs, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente,
- donnent-elles uniquement compétence au juge des loyers commerciaux pour fixer le montant du loyer déplafonné à la date du renouvellement du bail, les parties s’accordant ensuite librement pour définir les modalités d’application du taux d’augmentation une année sur l’autre, laquelle peut ne pas être de 10 % chaque année (l’article L. 145-34 évoquant un plafond de 10 % mais n’interdisant pas des augmentations comprises entre 0,1 % et 10 %) ?
- donnent-elles uniquement compétence au juge des loyers commerciaux pour fixer le montant du loyer déplafonné à la date du renouvellement du bail, les augmentations ultérieures s’effectuant automatiquement par paliers de 10 % jusqu’à épuisement du loyer déplafonné sans discussion possible entre les parties ?
- donnent-elles compétence au juge des loyers commerciaux pour fixer le montant du loyer déplafonné non seulement à la date du renouvellement du bail, mais également dans le cadre d’un échéancier pour chacune des neuf années suivant ce renouvellement du bail en faisant application d’un taux annuel de progression de 10 % automatiquement ou de moins de 10 % le cas échéant ?» ;
 
Sur le rapport de Mme Corbel, conseillère référendaire, et les conclusions de Mme Guilguet-Pauthe, avocat général, entendu en ses observations orales ;
 
Motifs
Le loyer déplafonné est fixé à la valeur locative en application de l’article L. 145-33 du Code de commerce.
Le dernier alinéa de l’article L. 145-34 du Code de commerce n’instaure, dans les cas qu’il détermine, qu’un étalement de la hausse du loyer qui résulte du déplafonnement, sans affecter la fixation du loyer à la valeur locative.
Ce dispositif étant distinct de celui de la fixation du loyer, il revient aux parties, et non au juge des loyers commerciaux dont la compétence est limitée aux contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé, d’établir l’échéancier de l’augmentation progressive du loyer que le bailleur est en droit de percevoir.
L’étalement prévu par le texte s’opère annuellement par l’application d’un taux qui doit être égal à 10 % du loyer de l’année précédente, sauf lorsque la différence entre la valeur locative restant à atteindre et le loyer de cette année est inférieure à ce taux.
L’étalement n’étant pas d’ordre public, les parties peuvent convenir de ne pas l’appliquer.
 
En conséquence,
La cour est d’avis que :
L’étalement de l’augmentation du loyer déplafonné prévu par le dernier alinéa de l’article L.145-34 du Code de commerce s’opère chaque année par une majoration non modulable de 10 % du loyer de l’année précédente.
Il n’entre pas dans l’office du juge des loyers commerciaux, mais dans celui des parties, d’arrêter l’échéancier des loyers qui seront exigibles durant la période au cours de laquelle s’applique l’étalement de la hausse du loyer instauré par ce texte. (…)
 

Expertises en estimations de valeurs locatives et vénales de biens immobiliers.

Lettre d'information n°2 - octobre 18
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